现当代社会,中西方逐步加强监察机构的独立性建设,监察权呈扩张趋势,不同的是,西方的监察权被定位为权力制衡的手段,同时也具有相互扯皮、权力博弈的弊端,而中国的监察权相对力量薄弱,在监察体制改革中的自我监督能力有待提高,因为规则执行或执行过程中规则的不精确性、模糊性和自由裁量权程度都为监察官突破制度边界提供了空间。
(17)就债权是一种相对权更具体的明证,草案第324条规定:债权人得向债务人请求给付。给付,不以有财产价格为限。
2.动产物权变动中的物债区分 大理院对于动产物权的处理则不再拘泥于上述处理典卖田宅案件受现行律的限制,而是跳出传统法从原典买主为业的法律规定,以新式法理巧妙地处理物权的变动,甚至引入物权行为无因性的理论。后土价陡涨,乙将川土另卖与他人,并声称当时自己未收定银,该契约不成立。参见陈瑾昆著:《民法通义债编总论》,北平朝阳学院出版社1933年版,第3-5页。但亦有学者持不同观点,参见朱庆育著:《民法总论》,北京大学出版社2016年版,第512页。(37)以上判例中,大理院援用民法条理或现行法例等,明晰物权是对于任何人均可主张的绝对权,具有对世性。
(54)《大清民律草案》第537条规定:双务契约当事人之一造于所负担之给付有延迟时,相对人得定相当期间催告其给付,若于期间内仍不给付者,得请求不履行之损害赔偿或解除契约,但不得请求其清偿债务。国民政府最高法院在判例中,承继大理院判例中的表述,亦直接将债权表述为相对权。 这种认识倾向在地方人大编制立法规划的过程中,有明显的体现。
这两个问题一直是地方人大编制立法规划时的难点。 二是,如何看待两者在权限上的划分。[4]由于全国人大及其常委会的立法涉及全国的方方面面,情况很复杂,通过规划计划来统筹立法,有其必要性。四是,有些行政区域的范围较小,立法的任务并不重,立法活动并非都需要事先进行规划。
也就是说,当有一定数量的多个地方要针对同一事项进行立法,而且所规定的内容基本相同时,就不必分散立法,而由全国人大常委会或者国务院统一立法,在部分行政区域实施。但现在,在用立法进行地方治理的认识上,又出现了三个值得注意的偏颇: 1、大凡碰到问题,首先想到立法,对政策不怎么重视了。
比如,对于政府相关部门提出的立法项目,人大常委会的法工委要对立法项目的可行性、必要性以及其中存在的关键问题进行系统研究,梳理出立法中可能出现不适当部门利益的具体问题,并出具研究报告,供常委会主任会议在研究、通过立法规划时参考。如何确定科学的立法规划,对做好地方立法工作,有重要影响。地方立法规划的确定与国家的整体形势密不可分,与全国人大及其常委会的立法进程也密不可分。这有几个原因:一是,地方人大的立法任务远不比全国人大及其常委会那样繁重。
九、建议地方人大一般不进行立法解释 有的地方在编制立法规划时,有意见认为,人大常委会对法规的解释这一职权没有充分发挥出来,因此,应当在立法规划中为法规解释留下空间。如果说省一级的立法项目较多,在轻重缓急方面还有一些比较权衡,需要做一些规划的话,那么,到了设区的市一级,这一问题就应当得到很大的缓解。[2]党的十五大以来,依法治国、实行法治,被上升为治理国家的基本方略。 实际上,地方人大在立法过程中,其立法规划是可以淡化甚至大幅淡化的。
比如,对法律、行政法规、地方性法规的依据,又如何做具体的理解?比如,什么叫减损权利,什么叫增加义务?减损的权利包括哪些,增加的义务又包括哪些?再比如,减损权利与增加义务之间是什么关系? 所谓权利义务,既有法律法规明确规定的权利义务,也有法律法规允许规章设定的权利义务,还有法律法规之外抽象的概念意义上的权利义务。[3] 这个问题笔者已经做过较详细的论证,参见拙文《地方性法规与政府规章的权限界分》,载《中国法律评论》2015年第4期。
四、改变在法规与规章、政策关系上的一些认识偏颇 战争年代和建国后相当长一段时间,我们偏重于强调用政策来管理社会。比如,人大可以用立法规划计划的方式,对政府每一件规章中涉及的强制、许可、处罚以及机构职能的调整等应当由人大立法予以规定的内容,单独拿出来,列入立法规划计划,做集中规定或者专项规定,对其他的事项一律交由规章规定,以解决政府没有立法权的问题。
笔者认为,有必要在这三种分类的基础上,提炼出地方立法的共同品质,即先行性、试验性、探索性、创新性,使得各地方在编制立法规划、确定立法项目时,都从本地方的实际情况出发,因地制宜,始终将发挥地方主动性、积极性的宪法精神,具体化为不断探索创新的精神。所以,在加强地方党委对立法规划的领导的同时,还需要不断改善党委的领导,努力做到科学领导立法规划,以避免个人意志左右立法规划的情况发生。 总体上看,多制定规章,少制定法规,并不是说要削弱法规在地方治理中的作用,更不是说规章就可以随意扩张,甚至侵犯地方人大及其常委会的立法权,损害相对人的权利。决议、决定既可以规定几条、十几条的内容,又可以对介于法规和政策之间的事项做出规定,而且便于解决一些时效性不长的问题,可以也应当在立法中多加运用,用好了就有很大的腾挪空间。多制定规章、少制定法规,在认识上要研究解决三个重要问题: 一是,两者的高下之分,是就法的位阶而言的,要求规章不得抵触法规。但地方党委对同级地方人大立法规划的领导,能不能、需要不需要完全效仿党中央对全国人大立法规划的领导?这是一个需要讨论研究的问题。
[5]从这个情况看,各地方在其关于立法的法规中,并没有一概地将编制立法规划作为立法之前的法定程序。按照时任副委员长李建国的说明,写立法规划的目的,是为了加强对立法工作的统筹安排。
认识中,有一种倾向,就是将地方立法分为实施性立法、自主性立法和创制性立法,很多地方在分析研究和编制立法规划时,都将这一分类及其在立法数量中所占比重,作为基础性的参考材料。 三是,需要加强常委会法工委以及其他工作机构的研究力量。
实际上,一段时间以来提倡和推行的区域协同立法,就可以用这种方式予以解决,而不必由不同的地方占有很多立法资源,开展跨区域的各种协同协调后,再分别在本区域制定内容大同小异的法规。无论是实施性立法、自主性立法,还是创制性立法,都应体现这一精神,以不断推地方进治理体系和治理能力的现代化。
一、加强和改善地方党委对立法规划的领导 地方立法工作要受同级地方党委的领导,而地方党委的领导,又首先是通过立法规划进行领导。这时候,一个项目能不能进入立法规划,进入了规划又安排在什么时间进入人大及其常委会的审议程序,在很多情况下,就容易由那些强势部门甚至有关方面负责人个人说了算。全国人大及其常委会的这一状况有其特殊的原因,可以理解。但法规的位阶高于规章,并不表明法规的地位、重要性和解决问题的功能作用,就一概地高于、优于规章,两者的区别主要是从不同的侧面发挥规范和治理社会的作用,所以,不必凡事均要制定法规,由规章予以规范更有优势、更能发挥作用的事项,就不必制定法规。
笔者认为,各地方的立法都有本区域的具体情况和实际需要,在主动性和积极性方面各有特点侧重,但先行性、试验性、探索性、创新性,应当是共同的精神,应当成为指导各地方确定立法项目、编制立法规划的指导思想和基本的出发点。在国务院批准的19个较大市的立法条例中,有16个规定了立法规划,但青岛、淮南、本溪三市未作规定。
三是,如何认识和执行前述立法法关于缺乏上位法依据,规章不得减损权利、增加义务的规定。* 刘松山,华东政法大学法律学院教授。
党委指导编制和审定立法规划,不仅党委的负责人要具备相应的法治素质,而且需要得力的参谋助手班子,这个班子要掌握地方发展实情,熟悉经济社会发展规律,通晓法治发展规律。实践中,不少地方十几年甚至几十年前制定的法规,已经没有什么作用,但却依然没有被废止。
法律法规规定的权利义务以及允许规章设定的权利义务,一般都有具体的内涵和外延,而抽象意义上的权利义务,就很难有一个具体的内涵和外延。而与宪法、法律、行政法规相比,在地方,省一级地方性法规的稳定性应当低于行政法规,设区的市一级的地方性法规,其稳定性又应当低于省一级的法规。三是,地方立法有很大一部分是实施性的,而实施性的立法要根据上位法制定后的情况来确定,难以预先进行规划。所谓普遍性,既有全国的普遍性,也有地方的普遍性。
专门委员会和法制工作机构在立法监督中只能做辅助性工作,它们本身没有完整的立法监督权,完整的监督权在人大常委会手上。现在,基本由法制工作机构进行备案审查的做法,并不完全符合宪法体制,因为它实际行使了人大常委会的立法监督权。
也就是说,没有完全效仿全国人大及其常委会的做法。而到了设区的市一级,除非本行政区域的情况比较特殊,立法任务繁重,与省一级人大相比,一般又应当大幅淡化立法规划,甚至不对立法项目做几年的规划。
七、适当淡化地方立法规划 2000年制定立法法的时候,草案中曾经规定过立法规划,但立法法正式通过的时候,并没有写这一条。所以,编制立法规划时,思维总是集中在要制定什么法或者修改什么法上,而对要清理、废止什么法,没有引起应有重视。
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